Les sociétés Big Tech, dont Google, Facebook, Amazon, Microsoft et Apple, ont engagé individuellement et collectivement un nombre sans précédent d’acquisitions. Dans un nouvel article, Big Tech Acquisitions and the Potential Competition Doctrine: The Case of Facebook, nous documentons les 90 acquisitions réalisées par Facebook depuis 2007 et examinons l’applicabilité de la doctrine de la concurrence potentielle à deux de leurs plus gros achats.
Les géants de la technologie comme Facebook opèrent sur des marchés dotés de caractéristiques uniques telles que de puissants effets de réseau qui peuvent faire pencher le marché vers la domination d’une seule entreprise. Mais ces effets sont une épée à deux tranchants. Les start-ups créatives avec des produits innovants peuvent également capturer des effets de réseau qui leur permettent de se développer rapidement, de gagner une large base d’utilisateurs et de devenir un concurrent concurrentiel de l’entreprise dominante. Ce potentiel pour les start-ups de défier les leaders du marché relance le processus concurrentiel au sein du marché principal de l’entreprise dominante. Dans ce contexte, les acquisitions de concurrents naissants par des entreprises dominantes sapent la concurrence actuelle et future et renforcent la domination du titulaire face aux changements technologiques.
Alors, pourquoi les agences antitrust ont-elles accordé si peu d’attention aux centaines de fusions impliquant de futurs concurrents potentiels des sociétés Big Tech? Nous soutenons que la doctrine de la concurrence potentielle qui serait directement applicable à ces situations a été l’une des premières victimes de la révolution de l’école de Chicago qui a balayé le monde antitrust dans les années 1970 et 1980. En particulier, la décision de 1974 du juge Powell dans United States v. Marine Bancorporation a sapé l’applicabilité de l’analyse de la concurrence potentielle d’une manière qui rendait pratiquement impossible l’application aux marchés des plateformes en ligne. Après l’élection de Ronald Reagan, le ministère de la Justice a emboîté le pas avec de nouvelles lignes directrices sur les fusions entravant encore plus la doctrine.
Nous illustrons les conséquences de la doctrine de la concurrence potentielle atténuée dans le contexte de l’achat d’Instagram par Facebook en 2012 et de son accord WhatsApp de 19 milliards de dollars en 2014. Ces deux fusions ont évité d’être contestées par les autorités antitrust, mais ont été vivement critiquées par les commentateurs antitrust. . Les détails de ces acquisitions sont révélateurs. En 2012, Facebook était sous la pression des investisseurs avant son introduction en bourse, tout en s’efforçant simultanément de réorienter son réseau d’une plate-forme de bureau vers une base d’utilisateurs mobiles. Au cours de cette période, les applications natives mobiles dotées de fonctionnalités sociales telles qu’Instagram et Foursquare attiraient un nombre croissant d’utilisateurs et menaçaient de détourner l’engagement des utilisateurs de Facebook précisément lorsque sa base de revenus était sous examen. Instagram était particulièrement populaire auprès des jeunes utilisateurs qui se concentraient sur le partage de photos sur mobile. Les analystes de l’industrie ont suggéré qu’Instagram était censé défier Facebook dans son principal marché de réseautage social. En appliquant les normes de preuve requises pour une contestation en vertu de la doctrine de la concurrence potentielle, nous montrons que même le solide argument prima facie d’Instagram en tant que concurrent potentiel est difficile, voire impossible à établir, compte tenu des niveaux de preuve extraordinaires requis par la doctrine.
De même, en 2014, WhatsApp était l’application de messagerie la plus importante et connaissant la croissance la plus rapide au monde. Il était fiable, abordable, fonctionnait au-delà des frontières nationales et offrait un chiffrement de bout en bout. Plus important encore, WhatsApp était populaire sur les marchés où Facebook Messenger était un entrant tardif et qui se développait à un rythme record. Au moment de l’acquisition, WhatsApp comptait 450 millions d’utilisateurs actifs par mois et gagnait un million d’utilisateurs par jour. Les utilisateurs de WhatsApp étaient également inhabituellement engagés; plus de soixante-dix pour cent des utilisateurs de WhatsApp ont accédé à l’application quotidiennement. WhatsApp aurait pu être un point d’entrée critique sur le marché des réseaux sociaux et un défi pour Facebook. Cependant, une fois encore, les agences antitrust compétentes n’ont pas constaté de problème sur la base d’une analyse de la concurrence potentielle.
Nous soutenons que le problème du contrôle des concentrations dans les industries de haute technologie n’est pas lié à l’innovation technologique ou aux changements dans la structure du marché. Au lieu de cela, il est lié à la détention continue de la Chicago School of Antitrust qui a entravé la doctrine de la concurrence potentielle d’une manière qui l’a rendue à toutes fins pratiques non pertinente. Les exemples Instagram et WhatsApp montrent comment la doctrine de la concurrence potentielle est conçue pour échouer. Nous soutenons que pour délier les mains des agences antitrust, les énormes exigences de preuve initiales de l’affaire prima facie imposées par la Chicago School aux demandeurs antitrust doivent être remplacées par une simple présomption structurelle selon laquelle les entreprises de haute technologie dans les marchés concentrés qui achètent des start-ups les sociétés sur les marchés adjacents ou proches créent une présomption réfutable d’illégalité. À ce stade, la charge incomberait aux partisans de l’acquisition pour démontrer que la fusion ne nuirait pas à la concurrence sur aucun marché. Selon cette approche, les obstacles actuels à la contestation des fusions potentielles de la concurrence peuvent être réduits sans sacrifier l’importance d’une analyse complète de la concurrence.